導(dǎo)讀： 與注冊(cè)制相匹配，賠償制度將成為證券市場(chǎng)的重要制度。所謂的預(yù)付款制度，是指方便投資者獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奶娲贫劝才?，?dāng)投資者因欺詐發(fā)行等嚴(yán)重違法行為造成損失時(shí)，承擔(dān)發(fā)起人責(zé)任的發(fā)起人機(jī)構(gòu)根據(jù)其自律承諾提前支付投資者，并取得相應(yīng)的權(quán)利追償發(fā)行人。所謂的預(yù)付款制度，是指方便投資者獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奶娲贫劝才?，?dāng)投資者因欺詐發(fā)行等嚴(yán)重違法行為造成損失時(shí)，承擔(dān)發(fā)起人責(zé)任的發(fā)起人機(jī)構(gòu)根據(jù)其自律承諾提前支付投資者，并取得相應(yīng)的權(quán)利追償發(fā)行人。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)言人張曉軍今年1月表示，2015年11月重啟新股發(fā)行時(shí)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)完善了新股發(fā)行制度，簡(jiǎn)化了發(fā)行條件，突出了審計(jì)重點(diǎn)，安排保薦人承諾提前賠償。下一步，證券業(yè)協(xié)會(huì)將根據(jù)預(yù)付款的自律措施定位，根據(jù)程序制定專(zhuān)門(mén)的制度規(guī)則，明確預(yù)付款的條件、標(biāo)準(zhǔn)和程序。筆者認(rèn)為，其目的是有效落實(shí)中介責(zé)任，遏制欺詐發(fā)行，加強(qiáng)對(duì)投資者的保護(hù)。

兩例試水

在先行賠償機(jī)制的操作層面，有兩起案例。

首先，萬(wàn)福生科案。2012年9月14日，創(chuàng)業(yè)板首家詐騙發(fā)行公司萬(wàn)福生科被中國(guó)證監(jiān)會(huì)立案審查。2013年9月24日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)萬(wàn)福生科造假案作出行政處罰決定。2013年5月10日，作為萬(wàn)福生科首次公開(kāi)發(fā)行上市的保薦機(jī)構(gòu)和主承銷(xiāo)商平安證券，投資3億元設(shè)立萬(wàn)福生科虛假陳述投資者利益補(bǔ)償專(zhuān)項(xiàng)基金，委托中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限公司擔(dān)任基金經(jīng)理，設(shè)立網(wǎng)上和線(xiàn)下兩種方案與合格投資者和解。

二是海聯(lián)訊案。2014年11月6日，海聯(lián)訊公告收到證監(jiān)會(huì)《行政處罰及市場(chǎng)禁入事先通知書(shū)》。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2014年11月14日對(duì)海聯(lián)訊作出行政處罰決定。2014年7月18日，海聯(lián)訊大股東發(fā)布《關(guān)于設(shè)立海聯(lián)訊虛假陳述投資者利益補(bǔ)償專(zhuān)項(xiàng)基金的公告》，稱(chēng)作為公司主要股東，為維護(hù)投資者合法權(quán)益，作為投資者，投資設(shè)立海聯(lián)訊虛假陳述投資者利益補(bǔ)償專(zhuān)項(xiàng)基金中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限公司同意接受基金投資者的委托，擔(dān)任專(zhuān)項(xiàng)補(bǔ)償基金的經(jīng)理。

提前支付資金來(lái)源

對(duì)于發(fā)起人來(lái)說(shuō)，除了自有資金外，先支付的資金也可以在事后向發(fā)行人追償。事實(shí)上，還有另一個(gè)資金來(lái)源，即發(fā)起人和發(fā)行人承擔(dān)保險(xiǎn)董事責(zé)任保險(xiǎn)，由保險(xiǎn)公司索賠。在中國(guó)，中外保險(xiǎn)公司都開(kāi)了這個(gè)險(xiǎn)種，由于不太受歡迎，需要在制度層面上進(jìn)行改進(jìn)。

董事責(zé)任保險(xiǎn)(Directors&Officers Liability Insurance，“D&O)，又稱(chēng)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)，是指在履行公司管理職責(zé)的過(guò)程中，由公司或公司與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員共同購(gòu)買(mǎi)，因工作疏忽或或行為不當(dāng)而被追究賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員支付的法律費(fèi)用，并代表其支付民事賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。董事責(zé)任保險(xiǎn)在海外被認(rèn)為是一般頭盔，是公司良好風(fēng)險(xiǎn)管理的表現(xiàn)。董事責(zé)任保險(xiǎn)在海外被認(rèn)為是一般頭盔，是公司良好風(fēng)險(xiǎn)管理的表現(xiàn)。

在董事責(zé)任保險(xiǎn)制度中，公司、董事、獨(dú)立董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員可以是被保險(xiǎn)人或被保險(xiǎn)人。在承保范圍內(nèi)，主要有三個(gè)方面：一是董事個(gè)人責(zé)任保險(xiǎn)。在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中，準(zhǔn)確界定不當(dāng)行為的概念是確定保險(xiǎn)人是否需要承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的基本前提；其次，公司補(bǔ)償保險(xiǎn)。又稱(chēng)董事補(bǔ)償保險(xiǎn)制度，是指公司在一定條件下承擔(dān)律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、第三人損害賠償、罰款等相關(guān)費(fèi)用的制度；第三，公司實(shí)體責(zé)任保險(xiǎn)。指被保險(xiǎn)公司及以上董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在證券賠償訴訟中成為被告時(shí)，被保險(xiǎn)公司的損失可買(mǎi)公司實(shí)體責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)賠償被保險(xiǎn)公司的損失。

值得一提的是，雖然保險(xiǎn)出現(xiàn)較晚，但發(fā)展速度非常快。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2002年，美國(guó)90%以上的投保人在購(gòu)買(mǎi)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同時(shí)增加了公司實(shí)體責(zé)任保險(xiǎn)。推廣公司實(shí)體責(zé)任保險(xiǎn)更符合中國(guó)資本市場(chǎng)的現(xiàn)狀。

目前，在中國(guó)，只有上海證券交易所A+H股份71家公司，深交所旗下A+H上海和深圳證券交易所的10多家公司、大多數(shù)銀行股公司、金融股公司和其他類(lèi)別的一些公司為公司自己、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員購(gòu)買(mǎi)了董事責(zé)任保險(xiǎn)。但在海外，97%的美國(guó)公司、約86%的加拿大公司和90%的歐洲公司購(gòu)買(mǎi)了董事責(zé)任保險(xiǎn)，世界500強(qiáng)公司中多達(dá)95%投保了董事責(zé)任保險(xiǎn)。同樣，許多亞洲國(guó)家和地區(qū)的董事責(zé)任保險(xiǎn)也非常流行。在新加坡市場(chǎng)，保險(xiǎn)率超過(guò)88%；在香港市場(chǎng)，保險(xiǎn)率約為80%至90%；在臺(tái)灣市場(chǎng)，保險(xiǎn)率約為60%。

維權(quán)兩翼之一的投資者

從國(guó)際實(shí)踐的角度來(lái)看，維護(hù)投資者權(quán)益最重要的兩翼是集團(tuán)訴訟制度和董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，這是必不可少的。董事責(zé)任保險(xiǎn)支持集團(tuán)訴訟，集團(tuán)訴訟促進(jìn)前臺(tái)董事責(zé)任保險(xiǎn)，共同改善公司治理，以民事、民事的方式和渠道打擊違法行為。

早在2002年初，國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)就發(fā)布了《上市公司治理準(zhǔn)則》，第三十九條規(guī)定上市公司可以為董事購(gòu)買(mǎi)責(zé)任保險(xiǎn)。此后，中國(guó)證監(jiān)會(huì)還規(guī)定了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》。2006年和2014年，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展的若干意見(jiàn)》和《關(guān)于加快現(xiàn)代保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》中，董事責(zé)任保險(xiǎn)的推事責(zé)任保險(xiǎn)。2011年，在廣汽長(zhǎng)豐民事賠償訴訟中，美亞保險(xiǎn)邁出了中國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)理賠的第一步，理賠80萬(wàn)元。

除上市公司、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的董事責(zé)任保險(xiǎn)外，保險(xiǎn)公司還推出了經(jīng)紀(jì)責(zé)任保險(xiǎn)。美亞保險(xiǎn)深圳分公司推出了上市公司的招股說(shuō)明書(shū)責(zé)任保險(xiǎn)，專(zhuān)門(mén)為招股說(shuō)明書(shū)或路演過(guò)程中的錯(cuò)誤和遺漏設(shè)計(jì)。保險(xiǎn)期限與上市所在地法律規(guī)定的招股說(shuō)明書(shū)一致，保險(xiǎn)期限一般為2至6年。招股說(shuō)明書(shū)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人包括發(fā)行人及其子公司的董事、高級(jí)管理人員和執(zhí)行管理職能的員工，以及參與起草或?qū)彶檎泄烧f(shuō)明書(shū)的中介機(jī)構(gòu)的高級(jí)員工，如證券承銷(xiāo)商、審計(jì)師和律師。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)可以與擬實(shí)施的預(yù)付制度聯(lián)系起來(lái)。

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